Was ist ein Ist-Kaufmann?

Nach § 1 Abs. 1 HBG ist Kaufmann im Sinne des HGB, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Aus dieser Formulierung lässt sich auch die Bezeichnung „Ist-Kaufmann“ ableiten. 

Absatz 2 dieser Vorschrift gibt an, was unter einen Handelsgewerbe zu verstehen ist. Danach ist ein Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Hierbei liegt die Beweislast also beim Gewerbetreibenden, wie sich aus der Formulierung „Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass …“ ergibt. Dies ist derart zu deuten, dass ein Gewerbe auch gleichzeitig ein Handelsgewerbe darstellt und somit auch die Kaufmannseigenschaft zutrifft. Hinsichtlich der Formulierung „… das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert“ ist anzumerken, dass der Gewerbetreibende notfalls in einem Zivilprozess beweisen muss, dass sein Betrieb nicht kaufmännisch sei.

Um feststellen zu können, ob ein nach Art oder Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb gegeben ist, werden zumeist u. a. folgende Merkmale herangezogen:

• Umfang des Produkt- bzw. Leistungsangebots.
• Höhe des Umsatzes.
• Höhe des Anlage- und Umlaufvermögens sowie der Fremdfinanzierung.
• Zahl der Mitarbeiter.
• Räumliche Ausdehnung des Betriebs.

Wenn die meisten der zuvor genannten Kriterien ein eher geringes Ausmaß haben, dann ist zu vermuten, dass eine Kaufmannseigenschaft nicht vorliegt, d. h. es sollte sich um einen Betrieb des Kleingewerbes handeln, der nicht der handelsrechtlichen (möglicherweise aber der steuerrechtlichen, ergibt sich gem. Buchführungspflicht bestimmter Steuerpflichtiger nach § 141 AO) Buchführungspflicht unterliegt. 

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich der Kaufmannsbegriff anhand der folgenden drei Merkmale bestimmt:

1. Es muss ein Gewerbe im handelsrechtlichen Sinne betrieben werden. 
2. Bei diesem Gewerbe muss es sich um ein Handelsgewerbe (§ 1 Abs. 2 HGB) handeln.
3. Dieses Handelsgewerbe muss betrieben werden.

Beispiele:

1. Gemäß dem Urteil des Kammergerichts in Berlin vom 21.10.2002 (8 U 255/01) ist der Inhaber einer Döner-Bude mit einem Umsatz von (damals) ca. 10.000 bis 20.000 DM im Monat kein Kaufmann. Vor Gericht ging es darum, ob ein Budenbesitzer überhaupt Kaufmann im rechtlichen Sinne sein könne. Ein Unternehmen dieser Größenordnung, so begründete es das Gericht, erfordere keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb. Im Einzelhandel könne erst ab 500.000 DM Umsatz von einem Kaufmann gesprochen werden, andernfalls von einem Kleingewerbe-treibenden.
2. Hingegen ist der Betreiber einer Bäckerei mit integriertem Café als Kaufmann zu betrachten, wenn seine Haupttätigkeit darin besteht, seine hergestellten bzw. bearbeiteten (z. B. werden die Brötchen fertig angeliefert, sie müssen lediglich noch im Ofen fertiggebacken werden) Produkte zu vertreiben und sein Betrieb einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

Im Rahmen einer juristischen Fallbearbeitung sind somit folgende Punkte zu prüfen, um festzustellen, ob ein Ist-Kaufmann im Sachverhalt beteiligt ist:

1. Betrieb eines Gewerbes.
2. Vorhandensein eines nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs.

Was definiert den Gewerbebegriff?

Eine Definition des Begriffs Gewerbe ist dem HGB nicht zu entnehmen. Nach der Rechtsprechung zum Handelsrecht (z. B. BGHZ 33, 321, 324 f.; BGHZ 63, 32, 33; BGHZ 83, 382, 386) liegt ein Gewerbe immer dann vor, wenn eine selbstständige, dauerhaft angelegte, planmäßige, auf Gewinnerzielung gerichtete (neuerdings jedoch stattdessen: auf dem Markt erkennbar), nach außen erkennbare und erlaubte Tätigkeit vorliegt, soweit sie nicht von den freien Berufen ausgeübt wird.

Diesem Gewerbebegriff sind demnach verschiedene Merkmale zuzuordnen. Diese Merkmale werden nachfolgend kurz näher betrachtet.

Was sind Merkmale eines Gewerbes im handelsrechtlichen Sinne?

Was bedeutet Selbstständigkeit?

§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB ist zu entnehmen, wie der Begriff der Selbstständigkeit zu definieren ist. Danach ist selbstständig ist, wer seine Tätigkeit sowie seine Arbeitszeit im Wesentlichen frei gestalten bzw. bestimmen kann.

Wer also gem. § 84 Abs. 2 HGB nicht selbstständig ist und ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt als Angestellter. Dieser Angestellte ist dann Arbeitnehmer, während der Unternehmer keinem Vorgesetzten unterstellt ist. 

Was bedeutet Dauerhaftigkeit und Planmäßigkeit?

Die Tätigkeit muss mehrfach ausgeübt werden. Ein lediglich einmaliges bzw. gelegentliches Kaufen und/oder Verkaufen ist nicht als auf Dauer angelegt zu betrachten. Es muss zudem auch die Absicht vorliegen, dass diese Tätigkeit dauerhaft vorgenommen werden soll.

Was bedeutet Gewinnerzielungsabsicht?

Eine Gewinnerzielungsabsicht kann immer dann angenommen werden, wenn angestrebt wird, dass die Einnahmen die Ausgaben übersteigen sollen. Dies kann bei privaten Unternehmen vermutet werden, muss allerdings für öffentliche Unternehmungen gesondert festgestellt werden. 

Das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht wird im Schrifttum allerdings stark kritisiert, da beispielsweise karitative Unternehmen dann kein Gewerbe betreiben würden. Stattdessen wird vorgeschlagen, nicht auf die Gewinnerzielungsabsicht abzustellen, sondern zu prüfen, ob das Unternehmen auf einem erkennbaren Markt agiert, der zumindest für eine gewisse Öffentlichkeit zugänglich ist.

Was bedeutet äußerliche Erkennbarkeit?

Die Tätigkeit muss nach außen hin sichtbar sein. Dabei muss es sich nicht zwingend um ein Ladenlokal handeln, es genügt im Extremfall sogar auch ein entsprechendes Schild an der Klingel, wie es z. B. bei Versicherungsvertretern vorkommen kann. 

Was bedeutet keine Gesetzes- und keine Sittenwidrigkeit?

Die vorgenommene Tätigkeit darf nicht gegen gültiges Recht verstoßen. Sie darf zudem auch nicht sittenwidrig sein. 

Sittenwidrigkeit liegt immer dann vor, wenn gegen die guten Sitten verstoßen wird. Nach der Rechtsprechung (BGH 10, 232; BGH 69, 297) wird immer dann gegen die guten Sitten verstoßen, wenn gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht denkenden Menschen verstoßen wird.

Was bedeutet keine freien Berufe?

Die freien Berufe (z. B. Rechtsanwälte, Ärzte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Künstler, Architekten, Schriftsteller ) sind vom Kaufmannsbegriff ausgenommen. Auch dem § 1 Abs. 1 S. 1 und 2 PartGG ist zu entnehmen, dass die Partnerschaft eine Gesellschaft ist, in der sich Angehörige Freier Berufe zur Ausübung ihrer Berufe zusammenschließen und dass sie kein Handelsgewerbe ausübt.

Dass die freien Berufe nicht dem Kaufmannsbegriff zuzuordnen sind, hat historische Gründe. Es wurde seinerzeit davon ausgegangen, dass bei den freien Berufen weniger die Gewinnerzielungsabsicht im Vordergrund steht, sondern dass sie eher durch idealistische Motive geprägt sind. Zudem wollten sich Akademiker nicht als Kaufleute verstehen. Diese Betrachtungsweise ist sicherlich recht veraltet.

Beispiel: 

Apotheker betreiben ein Gewerbe. Sie sind also Kaufleute.

Warum ist dies so?

Apotheker haben einerseits die öffentliche Aufgabe, die Bevölkerung mit Medikamenten zu versorgen. Andererseits betreiben sie heute einen reinen Warenhandel. Damit fallen sie nicht in die Kategorie der freien Berufe.

Zur Beurteilung, ob im konkreten Fall ein freier Beruf vorliegt, macht diese immer dann Schwierigkeiten, wenn sich die Tätigkeit aus gewerblichen sowie freiberuflichen Teilen zusammensetzt. Dann kommt es auf den Schwerpunkt der Tätigkeit an.